Não vou me aventurar a opinar
sobre matéria de Direito, principalmente quando se trata do Supremo Tribunal
Federal. Mas diante do que tenho ouvido contra o voto do Ministro Celso de
Melo, que compôs a maioria a favor dos “embargos infringentes” é que me leva a
transcrever a entrevista fornecida pelo Conselheiro Nacional do M.P.F, Luiz
Morteira, publicada no Blog de Luiz Azenha (Viomundo). Vamos, portanto, ler o
que diz um professor de Direito Constitucional, diante de reações violentas de
pessoas pautadas pela grande imprensa.
por Conceição Lemes
Luiz Moreira é professor de
Direito Constitucional e Conselheiro Nacional do Ministério Público (CNMP),
indicado pela Câmara dos Deputados.
Assim como os réus da Ação Penal
470, mais uma vítima do escrachado partidarismo político da Procuradoria-Geral
da República (PGR) nos últimos oito anos.
Em 2012, teve o seu nome
aprovado por todos os líderes da Câmara dos Deputados para um segundo mandato
como conselheiro do CNMP.
O então procurador-geral da
República, Roberto Gurgel, fez de tudo para impedir a sua aprovação. Até
telefonar para parlamentares.
Seus “delitos”: criticar os
desmandos corporativos do Ministério Público e cobrar dos seus integrantes o
mínimo de isenção pública.
Depois de seis meses de absurda
campanha difamatória e perseguição implacável dentro do próprio CNMP, a verdade
prevaleceu, Moreira ganhou.
Será isso ainda possível para
alguns réus da AP 470, o chamado mensalão?
“Nem o Ministério Público
Federal nem o Supremo Tribunal conseguiram provar as acusações”, afirma o
professor Luiz Moreira. ”Foi um julgamento viciado, absolutamente de exceção.”
“O método de trabalho proposto
pelo ministro-relator trouxe claro prejuízo aos direitos fundamentais do
acusados, gerando consequências danosas às liberdades no Brasil e ao primado
dos direitos fundamentais”, denuncia. “Além disso, ao definir as penas, os
magistrados se pautaram por critérios ideológicos e não por razões jurídicas.
Assim, em vez de avançarmos na garantia dos direitos fundamentais, regredimos
com o julgamento da Ação Penal 470.”
“É importante que se tenha a
clareza de que o Supremo Tribunal Federal legitimou todas as ditaduras
brasileiras. Seja a ditadura Vargas, seja a ditadura militar”, observa. ”Tanto
que todos os ministros contrários à ditadura, como o ministro Evandro Lins e
Silva, foram aposentados compulsoriamente. E os demais ministros, em vez de
serem solidários a eles, foram solidários ao regime militar.”
Segue a nossa entrevista na
íntegra. Conversei com o professor Luiz Moreira antes e depois do voto do
ministro Celso de Mello sobre os embargos infringentes.
Viomundo
– Em seu voto sobre os embargos infringentes, o ministro Celso de Mello disse
que “os julgamentos do Supremo Tribunal Federal, para que sejam imparciais,
isentos e independentes, não podem expor-se a pressões externas, como aquelas
resultantes do clamor popular e das pressões das multidões, sob pena de
completa subversão do regime constitucional dos direitos e das garantias
fundamentais”. Isso sinaliza mudança no julgamento do mensalão?
Luiz
Moreira – Deveria significar, mas receio que não vá acontecer. Os equívocos
cometidos no julgamento da Ação Penal 470 são tantos que subverteram o papel
desempenhado pelo Judiciário no Ocidente.
Viomundo
– Também em seu voto Celso de Mello explicou de modo cristalino, sem deixar
qualquer dúvida, a legalidade dos votos infringentes. Por que Joaquim Barbosa,
Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Luiz Fux e Cármen Lúcia fizeram parecer que era
uma questão extremamente complexa?
Luiz
Moreira — É uma questão tranquila, pacífica, como bem mostrou o ministro
Celso de Mello. Só se tornou controversa porque o julgamento da Ação Penal 470
é absolutamente midiático.
A tramitação de matérias penais
que se iniciam nos Tribunais Superiores é regida pela lei nº 8038, de 1990. Ela
institui normas procedimentais para processos perante o Superior Tribunal de
Justiça e o Supremo Tribunal Federal.
O que a lei 8098/90 diz no seu
artigo 12?
Finda a instrução, o Tribunal
procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno (Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990 ).
Ou seja, a lei 8038/90 confere aos tribunais superiores o poder de
regulamentação.
Portanto, em ações originárias
nos tribunais superiores, a admissão dos embargos será regida pelo regimento do
tribunal. Ela remete a cada tribunal a responsabilidade de resolver a questão.
E o que diz o regimento do
Supremo Tribunal Federal?
No seu artigo 333, ele diz que
cabem embargos infringentes em ações penais, desde que existam quatro votos
pela absolvição. Então, essa matéria do ponto de vista jurídico é pacificada.
Além disso, em 1998, apreciando
projeto enviado pelo governo FHC, que revogava esse tipo de recurso, a Câmara
dos Deputados entendeu que os embargos infringentes deveriam ser mantidos, para
preservar os direitos fundamentais.
Qual é a pressuposição do
ordenamento jurídico no Brasil? É que o Supremo Tribunal Federal é o tribunal
que garante os direitos fundamentais.
E garantir os direitos
fundamentais – diz o regimento do Supremo — significa que, se em uma ação penal
houver quatro votos pela absolvição, esses réus fazem jus a um novo julgamento.
Isso ocorre para que se forme uma maioria consistente, de modo que o Tribunal
se posicione inequivocamente pela condenação dos réus.
Viomundo
– No Direito, existe um princípio básico: “o réu é inocente até que se prove o
contrário”. No julgamento da AP 470, todos os réus já foram considerados
culpados de cara, sem provas. E, aí?
Luiz
Moreira — Na estrutura ocidental, nós temos as instituições majoritárias,
o poder político. São essas instituições que aferem a vontade da população. Os
desejos da população são materializados pelas políticas públicas elaboradas
pelo Executivo e pelas leis do Legislativo.
A função mais importante do
Judiciário não é decidir conforme a opinião publicada e as pressões dos
lobbies. O papel do Judiciário é ter uma função garantista, decidindo à revelia
das pressões.
Qual o papel do Judiciário
quando analisa ações penais? No mínimo, afere, exige comprovação das teses
levantadas pela acusação, se posicionando ao lado dos acusados.
Viomundo
– Em que sentido?
Luiz
Moreira – Baseado no primado da presunção da inocência, ou seja, todo réu
é considerado inocente até que o acusador demonstre o contrário.
Por isso, manda a tradição
humanista do ocidente que se proceda à absolvição dos réus se houver dúvidas
sobre a sua culpabilidade, se não estiverem cabalmente comprovadas as
acusações.
Agora o que é estranho, muito
questionável nesse julgamento, é que o Supremo Tribunal ter assumido posição
idêntica à da acusação. Ou seja, o Ministério Público exigir que os réus
comprovassem a sua inocência, quando cabe ao acusador, no caso o próprio
Ministério Público, comprovar as acusações que fez.
Viomundo
– Mas nem o Ministério Público nem o STF comprovaram as acusações.
Luiz
Moreira – Isso mesmo. É que o STF transformou a Ação Penal 470 num
silogismo, devido ao método que utilizou no julgamento.
O método utilizado gera uma
vinculação, uma ligação do antecedente ao consequente. Assim, se você decidiu
anteriormente de um modo, essa decisão obriga a uma determinada conclusão.
Na Ação Penal 470, a maioria dos
ministros do STF se utilizou de estrutura silogística num julgamento em que a
estrutura é radicalmente diferente de uma estrutura lógica, porque a estrutura
lógica leva a conclusões.
Ocorre que numa ação penal essas
conclusões só podem ser tomadas se se comprovarem as acusações. Portanto, é
questão de fato não sujeita a exercícios argumentativos, como fez o STF.
Diferentemente de um silogismo,
de uma conclusão lógica, em matéria penal as dúvidas não são resolvidas
argumentativamente. E as conclusões só podem ser tomadas, não por dedução, como
ocorre nos livros de ficção, mas a partir das provas produzidas. O que não
aconteceu nesse julgamento, que foi absolutamente de exceção.
Outro exemplo. O ministro
Lewandowski, quando se iniciou a fase dos embargos declaratórios, demonstrou de
forma muito clara, muito precisa, que as penas conferidas aos réus extrapolam o
que usualmente se faz no Supremo.
São penas que foram
estabelecidas com o claro propósito de se evitar a prescrição. Então, as penas
não foram estabelecidas segundo critérios jurídicos. Mas se chegaram a elas a
partir de uma postura ideológica pela condenação de A ou de B. E isso torna o
julgamento viciado.
Viomundo
– No que exatamente o julgamento da AP 470 difere de outros julgamentos no STF?
Luiz
Moreira — Primeiro, pelo método. O método trouxe claro prejuízo aos
direitos fundamentais do acusados, gerando consequências danosas às liberdades
no Brasil e ao primado dos direitos fundamentais.
Segundo, esse julgamento
estabeleceu que, ao definir a pena, os magistrados se pautaram por critérios
ideológicos e não por razões jurídicas.
Tanto assim o é que, como
demonstrou o ministro Lewandowski, houve aumento de 60% nas penas em relação ao
que usualmente se faz no Supremo – tanto nas câmaras quanto no plenário.
Tanto que o ministro Teori
Zavascki disse que as penas da Ação Penal 470 são claramente exacerbadas, ou
seja, aos réus dessa ação se aplicaram penas mais severas do que em outras
ações penais.
E é o que ocorreu na questão dos
embargos infringentes. O regimento do Supremo é de 1980. E a lei 8038/90, de
dez anos depois. E o Supremo Tribunal Federal já fez 48 emendas no seu
regimento.
Em duas emendas, a 36 e a47,
tratou especificamente dos embargos infringentes. Em ambas o STF não apenas
manteve os embargos, como especificou melhor em que condições eles cabem.
A emenda regimental 47, a última
que tratou dos embargos infringentes, é de fevereiro de 2012. Já eram ministros
do Supremo, Celso Mello, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Joaquim Barbosa, Carmen
Lúcia, Ricardo Lewandowski e Dias Tofolli.
E esses ministros sem nenhum
problema, sem nenhum questionamento, validaram a existência dos embargos
infringentes. Por que só agora houve questionamento aos embargos infringentes?
Viomundo
— Eu imaginava que para se condenar uma pessoa eram necessárias provas. Só que
quanto mais eu faço reportagens sobre a AP 470, como o caso do Fundo de
Incentivo Visanet, constato que não foi assim. Em saúde/medicina, que é
principalmente a minha área, você tem de se pautar pelas evidências científicas
naquele momento. Guardadas as proporções, eu supunha que no Direito era mesma
coisa…
Luís
Moreira — Era, era.
Viomundo
— Não é mais no Direito ou na AP 470?
Luiz
Moreira – Na AP 470. O problemático da denúncia da Procuradoria Geral da
República ao Supremo Federal é que ela é uma peça fictícia . Ela assume ares de
texto literário. Ela vai gerando dúvidas, colocando questões que são
verossimilhantes. Parte da suposição de que aquilo é provável que aconteça, que
tenha acontecido.
Viomundo
– Verossimilhança, segundo o Dicionário do Houaiss, é “ligação, nexo, harmonia
entre os fatos, ideias, etc, numa obra literária, ainda que os elementos
imaginosos ou fantasiosos sejam determinantes no texto”.
Foi
assim que foi feita a denúncia do ex-procurador-geral Antônio Fernando de Souza
e aceita pelo ministro Joaquim Barbosa?
Luiz
Moreira – Isso mesmo! A denúncia da Procuradoria Geral da República ao
Supremo Tribunal se utiliza de um método literário. Um argumento meramente
ficcional.
A estrutura da argumentação
utilizada é do seguinte tipo: é plausível que isso tenha acontecido?; é
plausível que as pessoas não tenham conhecimento disso ou daquilo?
Como consequência vai se gerando
uma série de dúvidas em torno daquele assunto conforme o argumento
verossimilhante. É possível que o ministro da Casa Civil soubesse. Não é
possível que fulano não tenha tomado conhecimento. Não é possível que isso não
tenha ocorrido.
Então a argumentação é toda
baseada nisso. Como se fosse uma peça de ficção literária.
Esse estilo não encontra guarida
numa ação penal. Esse tipo argumentação é plausível na esfera cível, quando vai
se designar os tipos de culpa, para que fique caracterizada a responsabilização
civil, isto é, por negligência, imperícia, imprudência.
Em matéria penal não se discute
culpa. Discute-se dolo. A diferença técnica é essa.
Para se exigir condenar José
Dirceu, por exemplo, não há que se verificar se é possível que ele soubesse.
Exigem-se provas que demonstrem cabalmente a participação dele no crime
apontado. Para ele e para todos os demais réus da AP 470.
Em matéria penal é preciso
demonstrar cabalmente todas as acusações. Mas, como a AP 470 foi feita como se
fosse uma peça literária, levou o julgamento ao vício, isto é, o julgamento é
nulo.
Viomundo
– Por que o julgamento é viciado?
Luiz
Moreira – Primeiro: pela insuficiência na atuação do Ministério Público
Federal. O Ministério Público Federal não comprovou as acusações que fez.
Segundo: porque o Judiciário não
pode se pautar pelo mesmo método do Ministério Público, que é o acusador.Na
tradição jurídica ocidental, se exige a estrita comprovação do alegado. A
ficção é apenas literária, não tem valor jurídico.
Viomundo
– Mas o ministro-relator assumiu essa peça de ficção literária como se fosse
verdadeira?
Luiz
Moreira – Assumiu. E o método de trabalho proposto por ele é um método
que favorece a acusação em detrimento da defesa.
Viomundo
— Quer dizer que o Supremo acabou sendo conivente com esse processo todo?
Luiz
Moreira — O Supremo Federal para mim hoje tem dois grupos, duas frentes.
Uma frente conservadora liderada
por Joaquim Barbosa, na qual se inserem Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Luiz
Fux.
E uma frente liderada pelo
ministro Lewandowski, que é uma frente garantista, que imagina o Supremo como o
tribunal dos direitos e das garantias constitucionais.
O grande papel desempenhado pelo
ministro Lewandowski, na Ação Penal 470 — e que, na minha opinião, ainda não
foi devidamente valorizado – é o de defesa dos direitos do cidadão ante à ação
do Estado.
Viomundo
– Pelo contrário. O ministro Lewandowski foi achincalhado pelos colegas e pela
mídia…
Luiz
Moreira – Ele foi achincalhado exatamente por defender os direitos
fundamentais de quem quer que seja.
Em qualquer país civilizado, o
Judiciário não se confunde com o Ministério Público, não se confunde com a
Polícia. E também não se confunde com as estruturas majoritárias, que decidem
conforme a pressão ou os interesses da maioria.
O Supremo Tribunal decide pelos
direitos fundamentais. Então há de haver por parte do Judiciário um afastamento
da pressão popular. Do linchamento, portanto.
E o ministro Lewandowski assumiu
para ele o papel de conferir ao Supremo Tribunal Federal a missão de se
desincumbir de uma tarefa judiciária estrita, que é julgar conforme as provas.
O ministro Lewandowski é o juiz dos direitos fundamentais.
Viomundo
–Em alguns momentos desse julgamento eu me lembrei da ditadura civil-militar no
Brasil…
Luiz
Moreira – Ditadura que foi convalidada pelo Supremo Tribunal Federal. A
tradição libertária do Supremo é muito recente. É importante que se tenha a
clareza de que o Supremo Tribunal Federal legitimou todas as ditaduras
brasileiras. Seja a ditadura Vargas, seja a ditadura militar.
O Supremo sempre foi vacilante
no que diz respeito à tutela dos direitos fundamentais, em garantir os direitos
humanos.
Você vê que na ditadura militar
os habeas corpus
eram negados. E o Supremo dava feição jurídica ao que a ditadura militar fazia
em termos de violação aos direitos. Tanto que a Olga Benário, por exemplo, foi
deportada com ordem judicial.
Viomundo
– Eu cheguei a acompanhar alguns depoimentos na Auditoria Militar, na
Brigadeiro Luís Antônio. A defesa não tinha direito a nada, os presos muito
menos ainda. O pacote já vinha pronto, e acabou. Nesse sentido, em vez de
avançar, a gente regrediu com a AP 470.
Luiz
Moreira – Você está certa. Regredimos, sim.
Hoje, a grande disputa no
Supremo é entre uma frente defensora dos direitos fundamentais e uma frente
conservadora, que se baseia no discurso da lei e da ordem, na tradição do Bush,
por exemplo.Uma tradição que o tribunal não se esqueceu da época da ditadura.
O ministro Lewandowski, com a
sua postura, inaugura essa fase de disputa. Ele fixa a exigência de observância
dos preceitos constitucionais.
A Constituição de 1988 inaugura
no Brasil a era dos direitos fundamentais. Defesa dos direitos fundamentais que
o Supremo Tribunal Federal sempre se negou a fazer. Todos os ministros
contrários à ditadura, como o ministro Evandro Lins e Silva, foram aposentados
compulsoriamente. E os demais ministros, em vez de serem solidários a eles,
foram solidários ao regime militar.
Por isso, insisto: o papel do
Lewandowski é histórico, porque ele estabelece que o papel do STF é garantista,
como tribunal que garante os direitos fundamentais.
Neste julgamento, o papel do
ministro Lewandowski transcende os limites da Ação Penal 470, estabelecendo uma
frente de direitos. E as nomeações do ministro Teori Zavascki, que é um
ministro altamente técnico, e do ministro Roberto Barroso, fortalecem a tese do
tribunal como tribunal dos direitos fundamentais.
Viomundo
— E agora, professor?
Luís
Moreira – O nosso sistema jurídico está precisando de uma nova engenharia
constitucional. Não é possível numa democracia que haja sobreposição do
Judiciário sobre os poderes políticos – Legislativo e Executivo.
É preciso que nós achemos uma
saída democrática para o impasse institucional em que chegamos. Nós estamos
vivendo num impasse. A supremacia judicial não se coaduna com o regime
democrático.
Então, precisamos de uma saída.
Dois bons modelos são o inglês e o canadense. Lá, em certos tipos de
manifestações judiciais – por exemplo, quando avançam sobre políticas públicas
emanadas do executivo e algumas normas legislativas — a discussão volta para o
parlamento e a discussão é feita pelo senado.
Do jeito que está não dá para
continuar. Nós vamos gerando impasses, próprios do mundo moderno, que não são
passíveis de resolução pelo Direito. Problemas que só encontram solução com a
política
